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Les limites à  la liberté de la publicité

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par Nadia Kaabi épouse Khabchech
Université de Carthage faculté des sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis - Master professionnel en droit des entreprises 2012
  

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Partie II : Limites à la liberté du contenu de la publicité

La publicité n'a nullement pour objectif de transmettre des idées, mais plutôt de faire vendre des produits. Concernant les produits et services, la publicité ne peut naturellement pas vanter les qualités de ceux dont la vente est interdite.

En outre, pour certains biens dont la vente est autorisé, le développement d'un message publicitaire autour d'eux sera prohibé. Tel est le cas du tabac dont le préjudice sur les organismes humains est prouvé.

Le message publicitaire quant a lui sera considéré comme franc, s'il exprime la vérité sur le bien ou le service qu'il entend promouvoir, qu'il s'agisse de son existence, de ses qualités substantielles ou de son prix.

Le message publicitaire, peut s'ouvrir a la fantaisie, mais il doit respecter la vérité, en n'induisant pas les consommateurs en erreur 1. Le législateur tunisien a, en effet interdit la publicité trompeuse dans la loi n° 98-40 du 2 juin 1998 relative aux techniques de vente et a la publicité commerciale ainsi que la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur (chapitre I).

Pareillement, le message publicitaire, ne doit pas nuire aux concurrents par son contenu déloyal, en essayant de détourner leur clientele (chapitre I).

Chapitre I / La publicité trompeuse

La publicité, par définition, insiste sur les qualités supposées d'un produit sans en souligner les défauts. Elle passe surtout sous silence les conditions de production des produits qu'elle cherche a faire vendre.

1 MAYER Daniel, Droit Pénal de la Publicité : Coll.Droit pénal des Affaires, paris, 1979.

Elle « mystifie les consciences en mythifiant les marchandises pour leur donner une aura sans laquelle elles apparaTtraient telles quelles, ternes et industrielles» 1.

Une publicité mensongère est en langage courant, comme son nom le laisse supposer, une publicité contenant des éléments faux, ou conçus pour induire en erreur. Elle consiste pour un annonceur (soit le fournisseur soit l'agent de la publicité) a diffuser des informations inexactes visant a tromper le public sur les produits ou les services qu'il vante, sur les engagements qu'il prend a l'égard de la clientèle ou sur les qualités qu'il possède 2. Tel est le cas la marque l'Oréal qui a été accusé de publicité mensongère au Royaume-Uni le 26/07/2011 3.

En effet, la publicité est qualifiée de "mensongère" lorsqu'elle contient des éléments faux, que ce soit dans sa présentation, ses indications ou ses allégations, ou bien quand elle est de nature a induire en erreur le consommateur suite a des présentations ambigues, utilisation de termes trompeurs, omission d'une indication, inscription illisible.

Donc la publicité serait mensongère lorsqu'elle contient une information fausse, alors qu'une publicité de nature a induire en erreur, même si elle ne comporte pas forcément de fausses informations, se révélera trompeuse pour le consommateur, par l'interaction ou l'omission de certains éléments dans le message.

1 Groupe Marcuse, De la misère humaine en milieu publicitaire, Edition la découverte, 2004, p. 87.

2 Michel Pédamon, droit commercial, Dalloz, 2ème éd., n 676.

3 Deux campagnes publicitaires de L'Oréal destinées a être diffusées dans des magazines outreManche. Dans la première, l'actrice américaine Julia Roberts vante les mérites du fond de teint de LancOme, une filiale du groupe, qui est censé «recréer l'aura d'une peau parfaite». La deuxième campagne met en scène la top model Christy Turlington, dont le visage est partiellement recouvert d'un fond de teint anti-age de la marque Maybelline, une filiale américaine du géant des cosmétiques français. Jugeant les photos des deux campagnes trop retouchées et <<non représentatives des résultats que les produits sont en mesure de fournir», Jo Swinson a porté plainte auprès de l'Advertising Strandards Authority (ASA) et a obtenu gain de cause. Les deux campagnes ont été interdites le 26/07/2011 dans la presse; site officiel de Advertising Strandards Authority (ASA).

Un message fonctionnant toujours a sens unique, émanant de l'annonceur, ayant comme cible le consommateur pour stimuler sa demande et l'inciter a la consommation soit de produit ou de service qu'il vante, c'est un message libre.

Mais cette liberté ne doit pas être total et abus, puisqu'elle risque de servir les intérêts antisocial de l'annonceur au détriment de consommateur.

Dans une relation entre un annonceur et un consommateur, ce dernier est la partie la plus faible et qui pourrait être victime d'un vice de consentement, car l'annonceur est un professionnel par définition, qui maltrise parfaitement ce qu'il fait en raison de l'expérience acquise dans l'exercice de son métier, ainsi l'annonceur ne va pas être victime ni d'une erreur, ni d'un dol.

En matière de preuve de l'erreur, le juge a un pouvoir d'appréciation pour analyser la psychologie de la victime en fonction de l'age, du sexe, la condition des personnes et les circonstances de la cause, selon l'article 48 du C.O.C1; cette appréciation subjective peut porter atteinte au intérêts de la partie qui est en état d'infériorité technique 2.

Concernant le dol, l'article 56 du C.O.C prévoit qu'il peut résulter d'une réticence qui consiste en une omission volontaire par une personne d'un fait qu'elle a obligation de révéler 3. Ainsi il apparalt que la réticence dolosive sanctionne un manque d'information suite un silence fautif et une omission volontaire d'une chose que le professionnel devrait dire.

1 L'article 48 du C.O.C prévoit que: «Dans l'appréciation de l'erreur et de l'ignorance soit de droit, soit de fait, les juges devront toujours avoir égard a l'age, au sexe, a la condition des personnes et aux circonstances de la cause.»

2 Guirat Monia, «La protection du consommateur», mémoire D.E.A en sciences juridiques fondamentales, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P.15.

3 L'article 56 du C.O.C stipule que: <<Le dol donne ouverture a la rescision lorsque les manoeuvres ou les réticences de l'une des parties, de celui qui la représente ou qui est de complicité avec elle, sont de telle nature que, sans ces manoeuvres ou ces réticences, l'autre partie n'aurait pas contracté. Le dol pratiqué par un tiers a le même effet, lorsque la partie qui en profite en avait connaissance.»

Si le vendeur a choisi de cacher l'information, dans une intention frauduleuse, s'il connalt l'information et s'il connalt son importance pour l'acheteur et en vertu de l'article 655 du C.O.C, ce dernier aura droit aux dommages en cas des vices cachés.

En droit comparé 1, une réaction législative s'est établie pour faire face a la publicité trompeuse; elle se justifie, par le fait que la publicité trompeuse risque d'avoir des conséquences néfastes sur le plan économique et social.

Etant donné que son caractère trompeur peut affecter le comportement économique des consommateurs en les trompant par des fausses choix et des décisions d'achat sur la base de motivations irrationnelles ainsi qu'elle nuit aux concurrent puisque vanter mensongèrement un produit, constitue un moyen déloyal de concurrence et elle cache son propre poison 2, la loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur 3 dans son article 13, a interdit expressément la publicité trompeuse.

Il est a noter que les rédacteurs du texte tunisien ont inspiré l'idée de l'article 44 de la loi française n° 73-1193 du 27 décembre 1973, loi d'orientation du commerce et de l'artisanat 4.

1 En droit comparé, on constate une réaction législative générale contre la publicité trompeuse: En France la loi 2 Juillet 1963 modifié par la loi n°2008-776 du 4 aoüt 2008 de modernisation de l'économie(JORF du 5 aoüt 2008: article 83); Espagne la Loi Générale de Publicité du 11 novembre 1988 (arts. 4 et 5); Belgique la loi du 5 juin 2007 qui modifie la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce, l'information et la protection du consommateur (la `LPCC')

2 Najla Ben Arab, «contribution a l'étude de la publicité commerciale en droit tunisien», mémoire D.E.A en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politique et Sociales, Tunis, 1995-1996, P.139.

3 JORT n° 044 du 2 juin 1998; P.1203

4 Article 44: «Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature a induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires.»

La loi a adopté une définition large de la publicité trompeuse (section I), elle a été érigée en un délit méritant une sanction rigoureuse (section II).

section I / une définition large de délit de la publicité trompeuse

La loi n° 92-117 du 7 décembre 1992 relative a la protection du consommateur constitue le premier texte qui interdit dans son article 13 d'une manière explicite la publicité mensongère: «Est interdite toute publicité pour des produits comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations ou indications fausses ou de nature a induire en erreur lorsque celles-ci portent notamment sur un ou plusieurs des éléments ci-après :

- l'existence du produit, sa nature, sa composition, ses qualités substantielles,

sa teneur en principes utiles, son espèce, ou son origine ainsi que sa quantité, ou son mode et sa date de fabrication ;

- les propriétés, prix et conditions de vente des produits objet de la publicité ;

- les conditions de leur utilisation et les résultats attendus ;

- les modalités et procédés de vente du produit ;

- l'identité, la qualité ou l'aptitude de l'annonceur.

Cette interdiction s'applique dès l'instant ou la publicité est diffusée en Tunisie et quelque soit le support publicitaire».

Suivant cet article, les publicités qui trompent ou peuvent tromper les personnes qui les recoivent sont interdites et leur caractères trompeurs dépend d'une série de critères.

C'est une définition large, qui illustre le souci du législateur tunisien de ne rien laisser échapper aux organes chargés de la répression de la fraude. En effet, pour

que le délit de la publicité mensongére soit constitué, il faut établir que la publicité est fausse ou qu'elle est de nature a induire le consommateur en erreur quel que soit le support utilisé (paragraphe I), d'autre part l'article 13 pose le probléme d'interprétation pour le caractére intentionnel de publicité trompeuse (paragraphe II) .

Paragraphe I / Le délit de la publicité trompeuse: une incrimination

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"I don't believe we shall ever have a good money again before we take the thing out of the hand of governments. We can't take it violently, out of the hands of governments, all we can do is by some sly roundabout way introduce something that they can't stop ..."   Friedrich Hayek (1899-1992) en 1984